科技型企业股权激励外衣下的股权转让与代持混合合同的若干法律问题研究

股权转让是资本市场中最常见的交易类型，由此引发的纠纷在公司类纠纷案件中占比很高。[1]因各种不便显名的缘由，导致股权代持被广泛使用，也因此滋生了大量的纠纷。[2]与此同时，在各类商业目的的驱使之下，将股权转让与股权代持混合缔约的情形也不鲜见。对于此类混合合同，在高科技初创企业中尤为常见，具体体现在部分员工可能没有资金实力却有特定的技术或者特殊的才能，为了“激励”该等员工，创始人号称与该员工共同作为公司合伙人，对内约定该员工以提供特定年限的服务（劳务）作为对公司的出资，对外由创始人作为名义股东，即不办理变更登记，由创始人代持。

这种披着“股权激励”外衣，实质上是股权转让与股权代持并存的混合合同，在企业初期可能问题不大，一旦企业做大做强，公司估值巨高，就可能产生纠纷（诸如合同效力与性质如何认定、与股权激励的关系如何、约定服务年限是否可以作为受让股权的对价、是否构成股权赠与等）。这些纠纷在实务中存在一定的难点与争议。本文将从一起真实案例展开，试图采用以案说法的形式对该类纠纷中的相关问题进行解析。

某甲与某乙（实际控制人）以及其他几位自然人共同作为创始合伙人，设立某丙公司。鉴于某甲在人脉拓展、资源利用等方面具有相当的优势，某甲与某乙在2014年1月1日签署了一份《股权代持协议书》（下称“《代持协议》”）。

《代持协议》正文明确约定，“甲方自愿委托乙方作为自己对丙方人民币100万元出资的名义持有人，并代为行使相关股东权利，乙方愿意接受甲方委托并代为行使股东权利。其中，该等出资为非实际资本出资，以甲方服务于丙方不少于5年的劳务作为出资，此出资占签署日丙方注册资本的1%”。

《代持协议》还明确约定了甲方的权利（包括但不限于在代持期限内，可在条件具备时要求将代持股份进行转让）以及代持期限等。并提及未来退出时，如无人购买，可由董事会决议是否以公司名义购买，放入期权池。作为未来新员工股权激励或融资用……

事实上，《代持协议》签署后，甲方一直在丙方工作，与丙方签署了劳动合同，也参与丙方每年的股东会，直至2019年，甲乙双方发生了不可调和的矛盾，甲方被丙方借故开除。标的股权因丙方公司的巨额估值而价值不菲，甲方拟主张返还委托代持的标的股权，但是，甲方提出如下担忧：

（1）《代持协议》是否属于股权激励，丙方可否单方面终止激励，从而使得甲方无权要求返还标的股权？

（2）《代持协议》提及“甲方以劳务向丙方出资”，因此协议核心内容是有关股东出资协议，是否会因违反《中华人民共和国公司登记管理条例》第十四条规定[1]导致《代持协议》无效，进而甲方无权要求返还标的股权？

（3）《代持协议》是否属于股权赠与，因甲方未实际出资，根据《合同法》中有关赠与合同的相关规定，乙方有权在交付赠与标的物之前撤销赠与？

（4）《代持协议》内容与性质到底该如何理解？