PPP+EPC模式中的违法转、分包认定标准问题

2019年5月10日，住建部与国家发改革委联合发布了《关于征求房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法（征求意见稿）》，明确提出“装配式建筑原则上采用工程总承包方式。鼓励政府投资项目采用工程总承包方式。基建类PPP项目往往同时涉及政府投资和专门设备的安装，合适采用《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法（征求意见稿）》鼓励、推广的工程总承包模式。

现阶段，“EPC工程总承包”，或者称为“设计采购施工总承包”“交钥匙工程”是我国基础设施建设中工程总承包的常见形式。“EPC工程总承包”具体是指工程总承包企业按照合同约定，承担工程项目的设计、采购、施工、试运行服务等工作，并对承包工程的质量、安全、工期、造价全面负责。（注I）在采用EPC工程总承包模式的PPP基建项目中（“PPP+EPC”模式）有关的诉讼案件中，合法的“工程总承包再分包”往往与违法转包、肢解分包、主体结构分包和肢解发包等概念交叉重叠，相互混淆，给工程总承包企业、施工总承包企业、专业分包企业和设备供应商们带来困扰。下文将结合两个发生于新疆的基础设施类工程诉讼案例，对“PPP+EPC”模式下的违法转、分包认定的裁判倾向加以梳理和分析。

【“PPP+EPC”模式下的违法转、分包认定

              ——新疆布尔津县供、排水设施PPP项目案】

历经三审的乌鲁木齐天山建筑有限责任公司（以下简称天山建筑公司）与北京天传海特环境科技有限公司（以下简称海特环境公司）、布尔津鼎联实业有限公司（以下鼎联实业公司）和张建新建设工程施工合同纠纷（注II）系因新疆维吾尔自治区布尔津县也拉曼旅游开发区供、排水基础设施PPP项目而生。

鼎联实业公司系PPP项目公司，由该PPP项目的社会资本方鼎联高新技术(北京)有限公司控股，布尔津县国有资产经营有限责任公司和自然人张建新为小股东。海特环境公司系鼎联高新技术(北京)有限公司的子公司。2011年9月，鼎联实业公司作为建设单位与海特环境公司签订《新疆维吾尔自治区布尔津县也拉曼旅游开发区供水和排水基础设施项目工程总承包合同》，约定由海特环境公司以EPC工程总承包的方式承包该PPP项目。在此之前，海特环境公司就与天山建筑公司事先签订了《建设工程施工合同》，约定海特环境公司将该PPP项目中的供排水管网工程交由天山建筑公司施工。嗣后，天山建筑公司起诉鼎联实业公司、海特环境公司和张建新主张工程款150余万元及利息、违约金70多万元。

一审判决认定《工程总承包合同》因未经招投标、乙方不具有施工资质和“整体转包”等理由而无效；《建设工程施工合同》因为因未经招投标、“肢解分包”而无效。一审判决驳回天山建筑公司的全部诉请。海特环境公司先后提出上诉和再审，二审维持一审判决结果，再审驳回其申诉。

尽管判决结果并无不当之处，但从一审到再审，法院认为该工程存在“整体转包”“肢解分包”等违法转、分包行为，这并不符合案情。鼎联实业公司作为PPP项目公司和建设单位，将工程交给海特环境公司施工的行为，是工程发包行为，而不是“整体转包”行为。天山建筑公司具备相应施工资质（建筑工程施工总承包二级资质），很难认为天山建筑公司从海特环境公司承接PPP项目中的给排水管网分部工程就必然构成《建筑法》第二十八条规定的“以肢解分包的方式整体转包”。在EPC工程总承包模式下，天山建筑公司并非“施工总承包方”，如鼎联实业公司知情同意，天山建筑公司接受海特环境公司的分包，施工给排水管网分部工程也无法认定为《建筑法》第二十九条规定的“未经甲方同意的分包”；鉴于给排水管网工程并无工程学意义上的“主体结构”，也无法认定为“工程主体结构违法分包”。

我认为，该案所涉《工程总承包合同》无效的原因有二：承包人海特环境公司不具备施工资质（《建设工程司法解释一》第一条第（一）项）和工程必须进行招标而未招标（《建设工程司法解释一》第一条第（三）项）。该案所涉《建设工程施工合同》无效的唯一原因即该工程必须进行招标而未招标。

【“PPP+EPC”模式下的“工程总承包再发包”

          ——新疆哈密大南湖电厂一期EPC总承包案】

因为“EPC工程总承包”比传统的土建施工总承包模式多出了“工程总承包”这个总括性的环节，而相关法院、法官并不都十分了解“工程总承包”和“施工总承包”的差别，工程诉讼中常有一些正常的发包、业务分包、专业分包被误认作违法转、分包的情形。山东一建建设有限公司（以下简称山东一建公司）与山东电力工程咨询院有限公司（以下简称山东电工院）建设工程合同纠纷（注III）一案就是典型例证。

该案中，业主方哈密鲁能煤电化开发有限公司与山东电工院签订《新疆哈密大南湖电厂一期2*300MW机组总承包工程合同协议书》（以下简称《总承包协议》），约定山东电工院总承包该工程，总承包范围包括基础工程的全部勘测、设计、设备和材料采购、建筑安装工程施工、项目管理、设备监造、移交生产等方面。其后，由山东电工院作与山东一建公司签订《新疆哈密大南湖电厂一期2×300MW工程厂前区食堂活动中心、招待所、公寓主体土建工程施工合同》（以下简称《土建施工合同》），约定工程范围包括厂前区食堂活动中心、招待所、公寓主体土建工程施工等。《土建施工合同》固定总价1180余万元。山东一建公司与山东电工院因工程量、垫付款和工程价款结算等事由发生矛盾，引起诉讼。

一审法院根据山东高院在先关联案件的判决，认定山东电工院与山东一建公司就签订《土建施工合同》构成“肢解分包”“违法分包”，导致施工合同无效。山东高院关联案件据以作出该认定主要理由为“山东电工院虽具有工程总承包资质，且在与业主方哈密鲁能煤电化开发有限公司签订的《总承包协议》中对工程分包作出约定，但涉案工程中的地基基础工程和主体工程不属于可以分包的工程范围。”（注IV）

该案二审判决直接援引了原建设部《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》第二条第（二）款中“工程总承包企业可以依法将所承包工程中的部分工作发包给具有相应资质的分包企业，分包企业按照分包合同的约定对总承包企业负责”的规定，结合山东电工院具有工程总承包资质、山东一建公司具有施工资质，且业主方对分包知情同意的事实，改判认定《土建施工合同》系合法分包，合同有效。

面对复杂问题，济南中院没有照搬山东高院的生效判决，而是唯实不唯上，坚持独立思考，尊重“工程总承包”的行业习惯和内在规律，作出了一个很“硬核”的改判判决，令人赞赏。

在“PPP+EPC”模式下，各种层级的分包不仅是合理的，而且有时是必须的。工程总承包单位可能是施工企业，也有可能是设计单位或者联合体。很明显，设计、施工术业各有专攻，无论谁担纲工程总承包单位，都不可能“一肩挑”。发改委、住建部《关于征求房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法（征求意见稿）》第二十一条就此专门规定了“应当分包”的情形：工程总承包单位仅具有相应设计资质的，应当将工程总承包项目中的施工业务分包给具有相应施工资质的单位；仅具有相应施工资质的，应当将工程总承包项目中的设计业务分包给具有相应设计资质的单位。

2016年，上海市住建部门出台的《上海市工程总承包试点项目管理办法》（以下简称“上海办法”）提出了“工程总承包再发包”的概念。其第九条规定“工程总承包单位依法将其承接的勘察、设计或者施工依法再发包给具有相应资质企业的，可以采用招标发包或者直接发包；相应的设计、施工总承包企业可以依法将部分专业工程分包。”该条从术语上将工程总承包单位将总承包范围内的设计、采购、施工的“再发包”区别于设计、施工总承包情形下的“专业分包”。采用“再发包”这一术语是有法律依据的，1997年《建筑法》第二十九条就有“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位”的规定。

住建部、发改委《关于征求房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法（征求意见稿）》并未采纳“工程总承包再发包”这一概念，但其在使用“分包”这一术语时，所指的是设计业务、施工业务的分包，即对应“上海办法”中的“工程总承包再发包”。换言之，《管理办法（征求意见稿）》中的“分包”与《建筑法》中的“分包”含义范围不同，前者是指“工程总承包再发包”，后者指施工总承包情况下的专业分包。

梳理《建筑法》、《关于征求房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法（征求意见稿）》、“上海办法”等法律、法规、规章的规定，结合上述两个发生在新疆的“PPP+ EPC”工程诉讼案件，我们可以发现法院在认定基建类PPP项目违法转、分包以及工程总承包合同和分包合同效力方面，有三个误区：   

1、如果社会资本方、施工企业未能在诉讼中充分说明PPP模式下的基础设施建设与政府发包的公共工程的区别，基建类PPP项目中项目公司（SPV）发包工程的行为可能会被法院错误的认定为“整体转包”，导致工程总承包合同无效。

2、如果社会资本方、工程总承包方未能在诉讼中充分说明EPC工程总承包模式下的基础设施建设与传统的施工总承包模式的区别，基建类PPP项目中的EPC工程总承包方的“工程总承包再发包”或“设计、施工业务分包”行为会被误认为是“肢解分包”“主体结构违法分包”而被法院错误认定为违法分包，导致工程总承包合同无效。

3、如果社会资本方、工程总承包方未能在诉讼中充分说明EPC工程总承包模式下的“施工业务分包（再发包）”与施工总承包方专业分包的关联性，则“PPP+ EPC”模式中，承接工程总承包施工业务分包（再发包）的施工总承包方进行的专业分包会被法院错误认定为“肢解分包”“主体结构违法分包”“层层转包”等违法转、分包的情形，导致施工合同和专业分包合同无效。

简言之，在“PPP+ EPC”模式下，PPP项目公司可以作为建设单位以工程总承包的方式发包工程；EPC工程总承包方可以将施工业务依法“再发包”给具有相应资质的施工企业；业主方和总承包方可以在总承包合同中约定可以分包和不得分包的项目。具有相应资质而承接“再发包”的施工企业，还可以在符合《建筑法》第二十四条、第二十八条、第二十九条等规定的前提下，再行将幕墙、弱电、市政道路等专业工程专业分包。

合理设计和正确解释工程总承包再发包、专业分包、禁止/限制分包的合同条款，突出合法的“工程总承包再发包+专业分包”与非法的“工程整体转包/肢解分包/主体结构违法分包+层层违法转、分包”之间的区别点，是工程律师完善施工企业法务合规工作和制胜工程诉讼的关键。